martes, 13 de diciembre de 2022

Plan de compliance para una empresa

 

Vamos a ver a grandes rasgos como puede ser un plan de Compliance para una empresa.

Creación del equipo

El primer paso será la creación del equipo de desarrollo
del plan de cumplimiento normativo. Puede estar formado
por una o varias personas, las cuáles teniendo en cuenta
las necesidades de la empresa en materia de cumplimiento legal,
deben tener la formación y experiencia adecuadas en la materia. 

Análisis de riesgos

El siguiente paso será la creación de un mapa de riesgos en
el que se identifiquen los riesgos a lo que se enfrenta
la organización, y los delitos a los que puede estar expuesta.

Mapa de Riesgos.

  • Identificar los riesgos.

  • Riesgo Financiero

  • Riesgo Estratégico

  • Riesgo de cumplimiento

  • Riesgo operativo.

  • Riesgo reputacional.

  • Establecer criterios de evaluación

  • Si el riesgo constituye delito.

  • Impacto economico.

  • Probabilidad de que se materialice.

  • Departamentos afectados.

  • Medidas a adoptar.

  • Preventivas

  • Correctivas.

 

Definición de protocolos

Los protocolos consisten en las pautas de actuación
requeridas ante las posibles situaciones que se
puedan dar dentro de la empresa. Básicamente,
responden a la pregunta de “¿qué hacer si…?“.
Estos protocolos deben ser conocidos por todos
los miembros de la empresa, desde el primer
trabajador hasta los altos directivos.

Elaboración de un Código Ético


Para que los protocolos de actuación sean más claros,
la organización debe desarrollar un código ético que
defina los valores éticos de la organización.
Básicamente, se trata de unas normas de conducta
generales que definen las pautas de comportamiento
básicas dentro de la empresa. Este código ético debe
redactarse por escrito y ser fácilmente comprensible y
accesible para todos los miembros de la compañía.

Establecimiento de un régimen disciplinario.
Independientemente de las sanciones administrativas
o penales que se imponen en el ordenamiento
jurídico español, la empresa debe tener su propio
régimen disciplinario, que sancione aquellas conductas
que son responsabilidad de la propia organización y
pueden resultar lesivas para terceros.
Uno de los requisitos fundamentales a la hora de definir
el régimen sancionador es tener en cuenta el principio
de proporcionalidad, es decir, adaptar las sanciones
a la gravedad de la infracción.

Implantación de un canal de denuncias interno

Para que el plan de compliance funcione, es necesario que
todos los miembros de la organización participen en la
detección y aviso ante las conductas delictivas dentro de la empresa.
Para ello, es fundamental crear un canal de denuncias interno
efectivo, a través del cual los empleados puedan
denunciar aquellos comportamientos o actitudes de otros
miembros del equipo que puedan acarrear una
responsabilidad legal para la empresa.

Desarrollo de programas de formación

Otro de los pasos fundamentales para la elaboración de un
plan de compliance es la formación de empleados y
directivos. Toda persona que forme parte de
la empresa debe conocer la normativa interna, el
código ético y los protocolos de actuación.
Además, esta formación debe ser continua,
para que todos los miembros de la empresa
puedan adaptarse más fácilmente a los posibles cambios.

Auditoría y seguimiento

Una vez que se han implantado las pautas
y protocolos de actuación, es imprescindible
realizar una supervisión y seguimiento de la
aplicación de estas medidas. El objetivo es
detectar posibles errores en la elaboración
del plan de prevención de riesgos penales y
mejorar las normas internas de cara al futuro.

Certificación del plan

Por último, aunque no es un requisito indispensable,
también es recomendable acudir a una empresa
externa autorizada para la certificación del plan de compliance.
La norma técnica que se ha de cumplir para conseguir
esta acreditación es la UNE 19601:2017, y es emitida
por la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR).

https://www.abogadoenlinea.org/

lunes, 12 de diciembre de 2022

Responsabilidad penal de las personas juridicas

 





           Con la reforma del código penal en el 2010, se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y con la modificación llevada a cabo en el 2015, se introdujo una cláusula que exige  que la entidades cuenten con planes de prevención de riesgos penales, así como un órgano o función responsable de su verificación.

            Lo que se llama cumplimiento normativo o compliance,tiene una larga tradición en el mundo anglosajón naciendo en los EEUU, en los años 70 y 80 como una respuesta a los grandes casos de corrupción que afectaron a importantes compañías.

            En España tenemos todavía una falta de entendimiento de lo que es realmente la función de cumplimiento normativo, habida cuenta de que no tenemos tradición en nuestra cultura y son las grandes empresas las que han empezado a incorporarlo.

        Para aclarar un poco más este concepto debemos entender  bien cuáles serán los supuestos, en los que va a ser  necesario implementar el cumplimiento normativo.

        Hay una serie de aspectos generales en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

  1.     Son decisiones de la UE las que están en el origen de la responsabilidad de la persona jurídica.

  2. La persona jurídica es responsable, aunque no se haya identificado a la persona física que cometió el delito.

  3. No todas las personas jurídicas tiene  responsabilidad penal

  4. Solo existe responsabilidad penal de las personas jurídicas en los supuestos  que se expresan en la ley.

  5. Se deben analizar las consecuencias de la apreciación de responsabilidad penal en la persona jurídica.

  6. Pueden existir circunstancias atenuantes.

  7. Al margen de la responsabilidad de la empresa pueden existir importantes daños colaterales.

  8. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal.


            Para que nazca la responsabilidad penal de las personas jurídicas , son exigencias previstas legalmente en el artículos 31 del Código Penal.


            1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

  1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

  1. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

  1. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

  1. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

  1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

  1. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

  1. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

  1. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

  1. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

  1.  Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

      Personas Jurídicas susceptibles de penalización. 

       Las empresas que tengan reconocida personalidad jurídica pueden ser imputables.

       Se EXCLUYEN de responsabilidad todos los organismos relacionados con el Estado, como las Administraciones Públicas territoriales e Institucionales, y las Sociedades Mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, que tienen una limitación en las penas.


    Delitos que se pueden cometer.

  • Tráfico y trasplante ilegal de órganos

  • Relativos a la prostitucion y a la corrupción y menores.

  • Estafa

  • Trata de seres humanos.

  • Insolvencia Punible

  • Danos informaticos.

  • Relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores.

  • Blanqueo de capitales.

  • Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

  • Descubrimiento y revelación de secretos.

  • Tráfico ilegal o inmigracion clandestina de personas.

  • Contra la ordenación del territorio y el urbanismo.

  • Contra los recursos naturales y el medio ambiente.

  • Establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos.

  • Relativos a las radiaciones ionizantes.

  • Estragos.

  • Trafico de drogas.

  • Falsificación de tarjetas de crédito, débito y tarjetas de viajes.

  • Financiación ilegal de los partidos políticos.

  • Falsificación y contrabando.

  • Cohecho

  • Tráfico de influencias.

  • Corrupción en las transacciones comerciales internacionales.

  • Captacion de fondos para terrorismo.

  • Alzamiento de bienes.

  • Delitos relativos a la energía nuclear.

  • Delitos de riesgos provocados por explosiones.

  • Delitos contra la salud pública.

  • Corrección de funcionario público en el extranjero.

  • Contrabando.

  • Delitos de organización.

¿Quién comete los delitos y quien responde?

Responde la persona jurídica en dos supuestos.

1) Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o derecho.

2) Por los delitos cometidos por sus trabajadores que estando sometidos a la autoridad de sus representantes legales  o administradores de hecho o derecho, han podido realizar los hechos, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso.


¿Qué medidas cautelares se pueden imponer a las personas jurídicas?

Pueden ser.

Personales: 

     Suspensión de actividades.

     Clausura temporal de locales y establecimientos de la Entidad.

    Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores      o acreedores.                                                                       

Reales:


Están relacionados con carácter general de fianza y decomiso.

El procedimiento para adoptar estas medidas es:

1) Se requiere solicitud de parte.

2) Se celebra la vista.

3) Se dicta auto motivado que podrá ser recurrido en apelación.


¿Qué penas se aplican a las personas jurídicas?

Hay pecuniarias, y privativas de derechos.

  • Multa por cuotas o proporcional.

  • Disolución de la persona jurídica

  • Suspension administrativa.

  • Clausura de locales y establecimientos

  • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto delito.

  • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad social.

  • Intervención judicial para salvaguardar el derecho de los trabajadores o acreedores.

Cómo eximir  de responsabilidad penal a una empresa?


Si el delito es cometido por los representantes o administradores se deberán cumplir los siguientes requisitos:

  • Adopción de un Modelo de organización y gestión para la prevención de delitos.

  • Creación de un Órgano de supervisión y control, con autonomía y recursos suficientes.

  • Creación de un Canal de Denuncias para informar sobre cualquier irregularidad.

  • Establecimiento de un Sistema disciplinario por el incumplimiento de las medidas del Modelo.

  • Verificación periódica del funcionamiento del Modelo y, en su caso, actualización y mejora del mismo.

       Si el delito se ha cometido por trabajadores sobre los que no se había ejercido ningún tipo de control, la empresa se eximirá de responsabilidad, si ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de naturaleza del que fue cometido  o para reducir el riesgo de comisión. Qué es lo que se conoce como "COMPLIANCE".


Mañana veremos cómo elaborar un Plan  de Compliance para una  empresa.


Para mas informacion https://www.abogadoenlinea.org/


viernes, 9 de diciembre de 2022

OKUPACION

 




        Hace muchos años, cuando era estudiante de derecho,

un compañero que nunca aparecía por clase y sólo

acudía  a las clases de derecho penal,

nos invitó a una protesta a favor del movimiento OKUPA.

        En aquella época, aquello tenía un cierto aire romántico

y transgresor, que tanto nos gustaba a los jóvenes.

        Este compañero mío, era hijo de un empresario zamorano,

pero segun el decia,  no queria vivir del dinero de papa,

por ello "subsistia" como titiritero,

y por supuesto no podía pagar un piso asi que oKupaba.

     El y otros cuantos que odian el dinero, (por que lo tienen)

habían ocupado un edificio en pleno centro de la ciudad,

que pertenecía al Ayuntamiento, y según ellos, con su

okupación estaban contribuyendo a su mantenimiento .

    Allí también  concurría   una asociación que si  bien

se les permitía  reunirse en otros locales,

preferían mantenerse allí  cual equilibristas entre lo legal y

lo ilegal.

Pero para no alargar demasiado el cuento…

decir que apoye a mi compañero, porque dentro

de mi inmaduro cerebro, consideraba que lo suyo

era de “justicia social”,

además según me contaba actuaban con  cierta legalidad,

ya que sólo okupaban edificios abandonados

que previamente habían tirado la puerta y

dejado un plazo de tres días, para ver si el dueño se enteraba

y reclamaba.


         Con el paso de los años, esta forma de okupación,

que era residual, se ha ido convirtiendo en un problema social,

y se debe remediar con urgencia.

       Si la persona que okupa, necesita un techo para vivir,

deben ser las Administraciones las que atiendan esa situación,

y  no se  traslade el problema  a un tercero,

porque la propiedad privada y la seguridad jurídica

son condiciones que definen una democracia

y no  deben bajo ningún concepto degradarse.

Entonces qué hacer ante una Okupación?

En primer lugar decir que la Okupación es un delito

de allanamiento de morada, siempre.

Es un delito flagrante mientras los okupas están residiendo

ilegalmente en el inmueble

y no hay problema en que la policía entre en el inmueble

sin previa autorización judicial, de acuerdo

con el artículo 18.2 de la Constitución española.

Pero, la entrada automática en el inmueble para echar

a los okupas tras una denuncia, no siempre

se puede hacer, porque es necesario que

la ocupación del inmueble revista caracteres de delito,

y esto no ocurre siempre.

Si el ocupante  puede acreditar una causa “legítima”

que justifique su estancia en la vivienda, la policía solo

podrá hacer labores de investigación y será  un Juzgado

el que determinará si el ocupante es titular de un justo título o no.

También muchas okupaciones se hacen con menores,

lo que hace mas delicado el desalojo, ya que siempre

prima el interés del menor.


Así que ante una okupación,siempre denunciar,

cuanto antes mejor.

Si es vivienda habitual, la policía actuará inmediatamente

y sacará a los ocupas sin requerimiento judicial.

Si estamos ante una segunda residencia además

de denunciar deberemos interponer una demanda judicial,

por las razones dichas anteriormente, ya que en muchos

casos la policía no podrá acceder a la vivienda sin una

Orden Judicial.

      

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